Publicacões

24/03/2021

Art. 338 do CPC e ilegitimidade

Mirna Cianci

quarta-feira, 24 de março de 2021

 

O Novo Código de Processo Civil completa cinco anos de vigência e já conta com um grande arsenal decisório, a propósito dos mais variados temas que sofreram mudança após sua edição.

A presente coletânea de jurisprudência resulta de uma pesquisa efetuada junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Superior Tribunal de Justiça, tendo por objeto a análise de decisões proferidas dentro do quinquênio de vigência do novo Código de Processo Civil.

Foram destacados os dispositivos que sofreram modificação em relação ao diploma revogado e verificado se havia, a respeito deles, decisões jurisprudenciais, trazendo uma ilustração representativa no período de 2016 a 2021.

A seguir destacamos em cada dispositivo a mudança verificada seguida dos julgados relativos a cada um deles.

Art. 338 do CPC e ilegitimidade

O novo CPC buscou maior agilidade no processo, ao determinar que a alegação de ilegitimidade, salvo impossibilidade, venha acompanhada de verdadeira "nomeação à autoria" (art. 338), o que vem aqui examinado no âmbito jurisprudencial. 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. FIADOR QUE NÃO PARTICIPOU DE ADITIVOS POSTERIORES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSÃO DA LIDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA. ADEQUAÇÃO (CPC/2015, ART. 85, § 2º). SÚMULA 83/STJ. ART. 338 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

RECURSO NÃO PROVIDO.

  1. Não enseja a interposição de recurso especial matéria que não tenha sido ventilada no acórdão recorrido e sobre a qual, embora tenham sido opostos embargos de declaração, o órgão julgador não se pronunciou e a parte interessada não alegou violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Mesmo que assim não fosse, importa observar que, nos termos do § único do art. 338 do CPC/2015, a previsão de redução do percentual dos honorários advocatícios somente se aplica quando, invocada pelo requerido sua ilegitimidade passiva, realizar o autor a substituição da parte, o que não é o caso dos autos, que, ao contrário, impugnou as alegações do executado.

(AgInt no AREsp 1317147/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 04/05/2020)

No mesmo sentido:

(AgInt nos EDcl no AREsp 698.185/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019) 

Cobrança. Prestação de serviços. Empreitada. Implantação e instalação de transmissão de energia elétrica. R. despacho que reconheceu a ilegitimidade passiva e determinou a substituição do polo passivo e condenou a autora ao pagamento dos honorários advocatícios. Agravo somente da demandante. Juízo a quo substituiu o polo passivo, com a concordância da recorrente. Manutenção. Outrossim, com fundamento no art. 338, § único do CPC, condenou a autora, ora agravante, ao pagamento de honorários ao patrono da ré excluída. Irresignação. Inadmissibilidade. Observância do art. 338, § único, do CPC. Decisão atacada mantida. Recurso improvido, tudo nos estreitos limites do recurso. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2206828-96.2020.8.26.0000; Relator (a): Campos Petroni; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 8ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/11/2020; Data de Registro: 18/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - Ação de cobrança ajuizada por Associação de proprietários - Sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da parte requerida porque esta provou não ser mais possuidora do imóvel - Decisão acertada, no caso, em relação à ilegitimidade passiva, pois a ação deveria ter sido ajuizada em face do proprietário do bem ou do possuidor, sendo que no caso a requerida já havia transmitido sua posse a terceiro - Substituição no polo passivo, contudo, que foi requerida e ignorada pelo Juízo - Pedido que comporta deferimento - Artigo 338 do CPC/15 - Decisão reformada para impor retorno ao primeiro grau de jurisdição e prosseguimento em face da atual proprietária - Economia processual - Recurso da autora provido. (TJSP;  Apelação Cível 1002019-13.2018.8.26.0654; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Vargem Grande Paulista - Vara Única; Data do Julgamento: 17/11/2020; Data de Registro: 17/11/2020).

No mesmo sentido:

(TJ/SP;  Apelação Cível 1022775-15.2019.8.26.0361; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro: 13/11/2020)

(TJ/SP;  Apelação Cível 1002464-33.2019.8.26.0157; Relator (a): Marcos Ramos; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro de Cubatão - 4ª Vara; Data do Julgamento: 13/04/2020; Data de Registro: 13/04/2020)

(TJ/SP;  Apelação Cível 1113462-16.2017.8.26.0100; Relator (a): Roberto Maia; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 41ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/12/2018; Data de Registro: 05/12/2018)

(TJ/SP;  Apelação Cível 1101035-26.2013.8.26.0100; Relator (a): Cesar Lacerda; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 42ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/09/2017; Data de Registro: 01/09/2017)

Despesas de condomínio - Ação de cobrança - Não inclusão da apelante no polo passivo do processo, pelo autor, que também não pediu a sua citação, tendo apenas indicado seu nome como representante do espólio réu - Determinação indevida de citação da apelante e do espólio - Apresentação de contestação com alegação da ilegitimidade da apelante - Extinção do processo, por ilegitimidade passiva do espólio - Ausência de causa para fixação de honorários a favor da patrona da apelante, porque o autor não deu causa à sua indevida intervenção no processo - Apelo não provido. (TJSP;  Apelação Cível 1005389-76.2019.8.26.0100; Relator (a): Silvia Rocha; Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/10/2020; Data de Registro: 29/10/2020).

Agravo de instrumento - Ação indenizatória. Decisão que indeferiu a alteração do polo passivo. Insurgência. Possibilidade de alteração do polo passivo com fundamento no art. 338 do CPC/2015, condicionada à manifestação do autor, dispensável a concordância do réu. Recurso provido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2109186-26.2020.8.26.0000; Relator (a): Morais Pucci; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itu - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 23/10/2020; Data de Registro: 23/10/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" - Decisão agravada que, após concordância da autora com as alegações de ilegitimidade passiva de duas empresas requeridas, determina a substituição no polo passivo e a condena ao pagamento das custas e honorários em favor das partes excluídas do polo passivo - Insurgência da requerente - ANTIGA PROPRIETÁRIA DE UM DOS VEÍCULOS - Transmissão da propriedade que se dá pela simples tradição em se tratando de bem móvel (veículo) - Dever legal, todavia, de proceder à comunicação da venda junto ao órgão de trânsito competente, com vistas à emissão de novo registro do veículo (CRV) - Art. 123, §1º, c/c art. 134, caput, do CTB - Agravada que deu causa à sua inclusão no polo passivo ao não regularizar a transferência do veículo - Princípio da causalidade - Inversão da condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais - EMPRESA SEM RELAÇÃO COM OS VEÍCULOS ENVOLVIDOS - Inclusão da agravada no polo passivo sem qualquer explicação na petição inicial - Concordância do autor com o pedido de exclusão do polo passivo leva à sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos do § único do art. 338 do CPC - Previsão do art. 339 do CPC que não se aplica ao caso concreto - Recurso parcialmente provido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2058475-17.2020.8.26.0000; Relator (a): Hugo Crepaldi; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Lins - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/08/2020; Data de Registro: 31/08/2020).

Agravo de Instrumento. Acidente de trânsito. - A agravada ao contestar o feito, arguiu sua ilegitimidade passiva indicando que havia vendido o veículo envolvido em acidente de trânsito com o autor, antes da ocorrência do evento. Autor/agravante em réplica concordou com a exclusão da agravada do polo passivo da ação, requerendo fosse deferida a substituição processual para a atual proprietária do bem. Juízo a quo excluiu a agravada da lide, extinguindo o feito em relação a ela, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 487, VI, do CPC. Outrossim, com fundamento no art. 338, § único do CPC, condenou o autor, ora agravante, ao pagamento de honorários ao patrono da ré excluída - Irresignação - Inadmissibilidade - De fato, a obrigação em suportar os ônus processuais e honorários advocatícios decorre de lei, razão pela qual, o quanto alegado pelo agravante, conquanto compreensível, não tem relevância na espécie. Inteligência do art. 338, § único, do NCPC - Precedentes jurisprudenciais - Recurso improvido.(TJSP;  Agravo de Instrumento 2162203-11.2019.8.26.0000; Relator (a): Neto Barbosa Ferreira; Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande - 3ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Decisão interlocutória que condena a parte autora ao pagamento de verbas sucumbenciais, ante o reconhecimento de ilegitimidade passiva. Exclusão de litisconsorte. Agravo de instrumento cabível, nos termos do art. 1.015 VII, do CPC/2015. Precedentes. Decisão que comporta reforma. Pai do réu que, possuindo o mesmo nome do filho, após a citação, ingressou nos autos, alegando não ter celebrado contrato com a autora, invocando sua ilegitimidade passiva. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. Inteligência do art. 339 do CPC/2015. Alegação do pai do réu, a posteriori, de que não mantém contato com o filho há mais de 30 anos, que não convence. Matéria que deve ser enfrentada na sentença, após a inclusão do réu no polo passivo, facultado o contraditório às partes. Inviabilidade, contudo, de condenação à parte excluída no momento, pelo mesmo motivo. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2257540-27.2019.8.26.0000; Relator (a): Alfredo Attié; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 17/08/2020; Data de Registro: 17/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - DESAPROPRIAÇÃO - Insurgência do desapropriante contra r. sentença que julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC em virtude da ilegitimidade passiva do requerido, que não detém posse da área expropriada. Ilegitimidade passiva acusada de pronto na contestação, indicado o real legitimado passivo naquela ocasião, sobrevindo na sequência pleito do desapropriante de substituição do polo passivo da demanda. Os art. 338 e 339 do CPC/2015 preceituam o poder/dever do Magistrado de proceder à regularização do polo passivo da demanda se atendidas as condições, o que, no caso, ocorreu. R. Sentença de improcedência deve ser reformada. Demanda que deve prosseguir, possibilitando-se a realização de emenda à inicial pelo desapropriante, com a citação do novo indicado ao polo passivo. Mantida a imissão provisória na posse, até nova deliberação do MM Juízo "a quo", após findo o prazo para eventual resposta de quem vier a integrar o polo passivo da demanda. Não demonstrado que a parte originalmente requerida levou a autora a erro quanto à sua inclusão no polo passivo ou que agiu de má-fé. Requerido que não deu causa à propositura da demanda contra parte ilegítima. Não demonstrada litigância de má-fé. Ausência de recurso do requerido, tido como parte ilegítima, de sorte que ficam mantidos os honorários fixados ao seu patrono na r. sentença, majorados nos termos do art. 85. § 11, do CPC/2015 considerando que houve trabalho adicional em nível recursal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP;  Apelação Cível 1002306-94.2017.8.26.0238; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Ibiúna - 1ª Vara; Data do Julgamento: 10/08/2020; Data de Registro: 10/08/2020).

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO DE RÉU NOS TERMOS DO ARTIGO 339 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC). IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO DO DIREITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO NESTA PARTE. Há preclusão do direito de requerer a inclusão de réu no polo passivo da ação, nos termos do artigo 339 do CPC, se ele não for exercido no momento processual adequado. No caso, ane a alegação de ilegitimidade de parte arquida pelo réu na contestação, foi concedido ao autor o direito de alterar o polo passivo , mas não o fez no prazo de 15 dias (art. 339 do CPC). (TJSP;  Apelação Cível 1006536-28.2019.8.26.0007; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/04/2020; Data de Registro: 02/04/2020).

COBRANÇA - Tarifa de limpeza urbana - Contestação ofertada pelo réu, na qual se alegou preliminar de ilegitimidade passiva ad causam - Emenda da petição inicial pela autora, nos termos dos arts. 338 e 339 do CPC, na qual a acionante concordou com a preliminar alegada pelo réu, requerendo quanto a ele a desistência da ação e indicando o nome da nova ré a figurar no polo passivo da demanda - Homologação da desistência e processo julgado extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inc. VIII, do CPC, sem imposição de custas, despesas processuais e honorários advocatícios - Pretensão recursal à condenação da autora ao pagamento dos ônus perdimentais - Cabimento - Incidência do art. 90, caput c.c. o art. 338, § único, do CPC - Verba honorária arbitrada com fundamento no art. 85, § 8°, do CPC - Recurso provido. (TJSP;  Apelação Cível 0005740-26.2017.8.26.0136; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Cerqueira César - 1ª Vara; Data do Julgamento: 21/10/2019; Data de Registro: 28/10/2019).

Apelação - Ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de indenização por danos morais - Improcedência - Sustação de protesto - Ilegitimidade passiva alegada pelos réus - Prova documental apresentada pelos réus que afigura-se suficiente para tanto - Autora que limitou-se a pleitear a manutenção dos réus ou a substituição do polo passivo - Inadmissibilidade - Art. 339, § 1º do CPC que prevê que o autor pode optar por uma situação ou outra - Aplicação de pena de litigância de má fé - Imposição de referida pena, no entanto, que deve ser afastada - Recurso parcialmente provido, com observação.(TJSP;  Apelação Cível 1002976-37.2018.8.26.0032; Relator (a): Thiago de Siqueira; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araçatuba - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/05/2019; Data de Registro: 02/05/2019).

RECURSO - Agravo - Alegação de ilegitimidade passiva da agravante - Hipótese em que eventual discussão a respeito de tal questão deverá ser, antes, analisada pelo juízo a quo, a teor dos arts. 338 e 339, do Código de Processo Civil - Apreciação que implicaria supressão de instância - Recurso desprovido, na parte conhecida. PLANO DE SAÚDE - Tutela de urgência - Decisão que determinou à parte agravante que efetive a portabilidade do plano de saúde escolhido pelos autores no prazo de 24 horas, sob pena de multa fixada em R$ 30.000,00 - Insurgência quanto à multa fixada - Descabimento - Objetivo de compelir a parte ao cumprimento da ordem - Valor da multa arbitrada e prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação que se mostram adequados à hipótese - Decisão mantida - Recurso desprovido, na parte conhecida. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2081220-59.2018.8.26.0000; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VI - Penha de França - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/07/2018; Data de Registro: 03/07/2018).

VOTO 26072 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTE DE ERRO MÉDICO - DEMANDA PROPOSTA CONTRA A SANTA CASA DE MISERICÓRDIA - CONTESTAÇÃO - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA COM REQUERIMENTO DE DENUNCIAÇÃO À LIDE - Decisão saneadora que rejeitou o pedido da agravada, extinguindo, por conseguinte, parcialmente o mérito da demanda, nos termos do artigo 485, VI, do CPC/15. DENUNCIAÇÃO DA LIDE - INCABÍVEL - Inexistência de qualquer vinculação contratual ou disposição legal que obrigue a Municipalidade de Lorena e a empresa OSSE a indenizarem, via ação de regresso, eventuais prejuízos a serem suportados pela Irmandade da Santa Casa de Misericórdia, em caso de procedência da ação indenizatória, relativamente a atendimentos médicos realizados no Pronto Socorro Municipal antes de a agravante assumir, em fevereiro de 2013, a gestão e administração do nosocômio público - ALEGAÇÃO QUE EQUIVALE À NOMEAÇÃO À AUTORIA - Considerando que a fundamentação do requerimento da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia é a de que as litisconsorciadas são as verdadeiras legitimadas passivas, é cabível o instituto da nomeação à autoria, em atenção à fungibilidade que permeia as modalidades de intervenção de terceiros, uma vez que cumpridos seus requisitos legais - Ausência, ademais, de taxatividade das hipóteses de nomeação previstas no CPC/73, a qual foi recepcionada pela nova normatização contida no art. 339 do CPC/2015. Alegação de contradição - Inocorrência - Direito intertemporal - Regra do art. 1046 do CPC/15. PREQUESTIONAMENTO - Desnecessidade de manifestação expressa à lei ou dispositivos constitucionais nos fundamentos do acórdão a viabilizar a interposição de recurso aos Tribunais Superiores - Decisão deve conter fundamentos jurídicos em que se fundamenta - Prescindível a menção de dispositivos legais. Embargos de Declaração rejeitados. (TJSP;  Embargos de Declaração Cível 2121024-05.2016.8.26.0000; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Lorena - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/02/2017; Data de Registro: 09/02/2017).

Atualizado em: 24/3/2021 09:00