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17/08/2017

INDISPONIBILIDADE DE BENS EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADM - INADMISSIBIIDADE DE LIMINAR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DESPACHO
Agravo de Instrumento Processo nº 2144285-62.2017.8.26.0000
Relator(a): SPOLADORE DOMINGUEZ
Órgão Julgador: 13ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Comarca: Limeira
Agravante: Gerson Roberto Hansen Martins
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Silvio Félix da Silva e outros
MM. Juiz: Gilberto Azevedo de Moraes Costa
Vistos.
1- Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por Gerson Roberto Hansen Martins contra a r. decisão de fls.
598/604 do processo originário, proferida nos autos de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa intentada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em
face deste e de outros, que, em suma, deferiu a medida de indisponibilidade da quantia de
R$ 1.508.583,98 (um milhão quinhentos e oito mil quinhentos e oitenta e três reais e
noventa e oito centavos) dos corréus Silvio Felix da Silva, Gerson Roberto Hansen Martins
e João Batista Bozzi.
Inconformado, o correquerido-recorrente aduz,
resumidamente, que: “(i) Em 18 de julho de 2017, o Agravante teve R$706.566,77 (setecentos e
seis mil, quinhentos e sessenta e seis reais e sessenta e sete centavos) bloqueados porque, no
longínquo ano de 2011, na qualidade de secretário de saúde do município de Limeira (SP),
solicitou a contratação emergencial e temporária de médicos para o atendimento da população no
Programa Saúde da Família (PSF), em razão de que a lei assim permitia (e permite) e em razão
de que os concursos públicos anteriormente promovidos pelo Município não tinham sido capazes
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de encontrar médicos interessados no cargo e, por isso, caso não houvesse o imediato
preenchimento dos cargos vagos, os recursos federais destinados ao referido programa municipal
retornariam à União Federal. (ii) O suposto ato ímprobo cometido pelo Agravante configura, em
verdade, ato administrativo plena e absolutamente regular, que atendeu perfeitamente ao
interesse público. Inclusive, é de se notar, embora não tenha sido mencionado na petição inicial e
na decisão agravada, que após a solicitação de tal contratação pelo Agravante, a Assessoria
Jurídica do Município de Limeira (SP) analisou e aprovou a legalidade da contratação dos
referidos médicos. Aliás, tal contratação temporária, sem concurso público, encontra previsão
explícita na Lei Municipal nº 3814/2004, que jamais foi declarada inconstitucional. O Agravante
está sofrendo ação de improbidade por ter solicitado o cumprimento da lei. E mais: a contratação
em caráter emergencial, por tempo determinado, ocorreu num contexto em que o Município de
Limeira (SP), sob solicitação do Agravante, promoveu 5 (cinco) sequenciais concursos públicos
fracassados, em que não havia número suficiente de médicos aprovados e interessados nos cargo
oferecidos. (iii) A jurisprudência brasileira sobre casos análogos é integralmente favorável ao
Agravante, como no seguinte caso idêntico, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Ademais, a contratação direta de servidores temporários por excepcional interesse público não
enseja a condenação por ato de improbidade, a fortiori estando arrimada na Lei Municipal n.
1.130/97, que justamente expunha essa necessidade excepcional e cuja constitucionalidade era de
se presumir. (iv) A título argumentativo, ainda que fossem irregulares essas contratações, fato é
que a petição inicial é absolutamente inepta, uma vez que não indicou o fundamento legal
supostamente violado pelo Agravante e pelos demais requeridos. Ou seja, a petição inicial não
trouxe a tipificação do suposto ato de improbidade administrativa: não indicou o dispositivo legal
que justificaria a subsunção dos fatos narrados a alguma das hipóteses normativas tipificadas da
Lei Federal nº 8.429/1992. Não se sabe qual a natureza do ato de improbidade administrativa
alegado pelo Ministério Público, se se enquadraria no artigo 9º (enriquecimento ilícito), 10 (dano
ao erário) ou 11 (violação a princípios administrativos) da Lei Federal nº 8.429/1992. Presume-se
que seja o artigo 11, o único citado explicitamente ao longo da petição inicial, ainda que en
passant. Considerando-se que cada gênero de improbidade administrativa possui os seus próprios
requisitos jurídicos, a técnica empregada na petição inicial obstaculiza e inviabiliza a
apresentação de defesa pelo Agravante, que, mesmo não tendo cometido qualquer ato de
improbidade administrativa, teve todos os seus bens indisponibilizados e não sabe sobre qual
suposta categoria de ato de improbidade administrativa precisa se defender. Outra prova da
absoluta inaptidão da petição inicial é a indicação do Município de Limeira (SP) como integrante
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do polo passivo da ação de improbidade administrativa. (v) Ainda a título argumentativo, mesmo
que a contratação direta dos médicos diaristas fosse considerada um ato de improbidade
administrativa, é de evidência manifesta que tais contratações não causaram qualquer dano ao
erário e, portanto, não há cabimento em pedido de ressarcimento. Os médicos foram contratados
e remunerados regularmente, por preço justo, sendo que não há qualquer alegação por parte do
Ministério Público sobre eventual sobrepreço ou superfaturamento nos salários pagos aos
referidos médicos. Dessa sorte, o requerimento de ressarcimento dos valores despendidos com as
remunerações dos médicos é flagrantemente improcedente, sendo que, portanto, é absolutamente
impróprio que a indisponibilidade de bens determinada pela decisão agravada recaia sobre o
valor total das remunerações auferidas pelos médicos diaristas, como se houvesse obrigação de
devolução. Tampouco é possível presumir a aplicação de multa civil com base no somatório dos
valores dos salários desses médicos. (vi) A decisão agravada comete erro teratológico ao
determinar a indisponibilidade sobre o somatório dos valores dos salários dos médicos
contratados, a título de resguardar um ressarcimento que jamais ocorrerá, por impossibilidade
jurídica, já que inexiste dano ao erário (sequer é alegada a existência concreta de dano na
petição inicial). É também flagrante o equívoco da decisão agravada em considerar esse mesmo
somatório de salários como a projeção da multa civil aplicável, fazendo com que o valor da
indisponibilidade sobre os danos do Agravante totalize o dobro do somatório dos valores
despendidos a título de salário desses médicos contratados, superando a cifra de R$1,5 milhão.
(vii) A ausência de dano ao erário pode ser presumida também a partir dos próprios documentos
anexados pelo Ministério Público em sua petição inicial: veja-se que o Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo (TCE/SP), quando analisou os mesmos fatos narrados na petição inicial,
aplicou apenas multa por irregularidade ao ex-Prefeito de Limeira (SP) sobre algumas
contratações emergenciais, sendo que, além de não responsabilizar o Agravante, também não
determinou o ressarcimento de qualquer valor ao erário. (viii) A jurisprudência brasileira é
pacífica e abundante no sentido de que inexiste dever de ressarcimento sobre serviços
regularmente executados, ainda que exista alguma irregularidade na formação do respectivo
contrato o que se admite apenas a título argumentativo. A regra jurídica, inclusive, é acatada na
legislação brasileira sobre contratos administrativos. (ix) A petição inicial não apresentou
qualquer indício probatório sobre uma hipotética má-fé do Agravante. Aliás, a petição inicial
sequer alega que o Agravante teria agido de má-fé, que é requisito para o ato de improbidade
administrativa com base no artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/1992. Assim, ainda que a
interpretação do Ministério Público sobre a ilicitude das contratações estivesse correta, haveria
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uma patente confusão entre ilegalidade e improbidade. A decisão agravada está causando enorme
dano à imagem do Agravante, já que noticiada nos principais jornais locais. O Agravante é
pessoa com reputação ilibada, que não possui qualquer mácula sobre a sua longa vida
profissional e política. O Agravante é médico auditor e exerce as suas atividades com honradez,
ética profissional e plena responsividade aos interesses públicos. A manutenção da decisão
agravada, que carece de qualquer fundamento fático-jurídico sólido, além de colocar em risco a
própria subsistência do Agravante, também atinge impropriamente a sua imagem e honra. (x)
Ainda em favor da regularidade da solicitação de contratação direta e temporária dos médicos
para o Programa Saúde da Família (PSF), é importante lembrar que os médicos do programa
“Mais Médicos”, análogo e complementar ao PSF, são todos contratados diretamente, sem
concurso público, justamente porque há uma notória dificuldade em atrair médicos para o
interior do Brasil. Ou seja, a contratação direta e temporária não caracteriza ato flagrantemente
contrário ao ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que a prática, inclusive, é adotada de
maneira sistemática para a contratação de médicos em programas semelhantes, dada a histórica,
contemporânea e conhecida dificuldade em se contratar profissionais médicos para atuarem nos
municípios interioranos.” (fls. 4/7, sic).
Com tais argumentos, postula: “(i) liminarmente, a antecipação
dos efeitos da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada e, consequentemente, a
determinação de indisponibilidade dos bens do agravante; (ii) a intimação do Ministério Público,
para que, querendo, ofereça as contrarrazões; (ii) ao final e no mérito, o provimento do presente
recurso para que seja definitivamente cassada a decisão que decretou a indisponibilidade de bens
do agravante.” (fl. 37, sic).
Analisando as razões do agravante, bem como a
documentação que forma os autos subjacentes, verifica-se, ao menos nesta via de análise de
cognição superficial, a presença dos requisitos necessários à concessão do almejado efeito
suspensivo, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave
e de difícil reparação (artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015),
notadamente, porque, respeitado o entendimento em contrário, eventual contratação
irregular de médicos (por suposta inobservância, in casu, do art. 37, IX, CF), em tese, não
tem o condão de gerar por si só dano presumido ao erário (in re ipsa) correspondente ao
valor das quantias despendidas, com a inclusão, ainda mais, do valor da multa civil (pena),
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respeitados os entendimentos em sentido diverso.
Isso porque, sem adentrar na apreciação do cometimento de
eventual ato ímprobo (meritum causae), à primeira vista, inexiste alegação na exordial
quanto: a) à desnecessidade da prestação do aludido serviço médico; b) à não prestação do
serviço em si; c) ao superfaturamento das contratações ou, sequer, há delimitação do
suposto enriquecimento ilícito (aumento patrimonial), circunstâncias estas que, a princípio,
tendem a infirmar a plausibilidade do direito (fumus boni juris), necessária à decretação da
medida cautelar, com vistas, pois, a garantir o ressarcimento do prejuízo gerado ao erário.
Nesse rumo, mutatis mutandis, veja-se precedente do A.
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART.
535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM
LICITAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS.
INVIABILIDADE.
1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo por suposto ato de improbidade -
dispensa de licitação de contrato entre Administração municipal e
o recorrido para prestação de serviços advocatícios. Pleiteou-se,
na dita ação, a nulidade da dispensa de licitação, a condenação
dos réus à reparação do dano causado ao erário, a restituição das
importâncias pagas, a perda da função pública dos réus, o
pagamento de multa civil, e a proibição de contratar com o Poder
Público.
2. A sentença de mérito deu parcial procedência à ação de
improbidade. E o acórdão recorrido deu parcial provimento ao
recurso dos réus para declarar ser incabível a devolução dos
valores percebidos pelo advogado durante o período do contrato
em que os serviços foram prestados. Além do mais, o Tribunal
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entendeu que, por não ter havido dano patrimonial, seria
inviável o pagamento da multa, que é fixada em proporção ao
dano.
3. Recorre o Ministério Público da decisão da Corte de origem
que excluiu algumas das penalidades imputadas ao agente
ímprobo.
...
5. Quanto ao mérito, a questão cinge-se na contratação de
advogado e contador por Câmara Municipal sem licitação, com
fundamento no art. 25 da Lei n. 8.666/93 - que refere-se à
inexigibilidade de licitação.
6. Conforme depreende-se do artigo citado acima, a contratação
sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à notória
especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que
o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto
contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros
profissionais.
7. No entanto, apesar do caso tratado nos autos não ser hipótese
de dispensa de licitação, o pedido do recorrente de que o
advogado efetue a devolução dos valores recebidos não pode
prosperar. Este Tribunal entende que, se os serviços foram
prestados, não há que se falar em devolução, sob pena de
enriquecimento ilícito do Estado.
8. A interposição do recurso especial pela alínea c do permissivo
constitucional também exige que o recorrente cumpra o disposto
nos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 1º, a, e § 2º, do
RISTJ, o que não ocorre na espécie.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não
provido.” (REsp 1238466/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
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06/09/2011, DJe 14/09/2011, d.n.)
Ademais, ressalte-se, por oportuno, que a decretação da
indisponibilidade de bens é medida excepcionalíssima, haja vista causar, prima facie,
severa restrição patrimonial, por prazo incerto com a inclusão, ainda, do valor da multa
civil , a transmudar, nessas condições, em precipitada antecipação de pena, que não se
confunde, pois, com efetivo dano causado ao erário, consoante o atual entendimento desta
C. Câmara (Precedentes: AI nº 2123474-18.2016.8.26.0000, Rel.ª Des. ª FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA, j. 12.4.2017, V.U.; e AI nº 2154885-79.2016.8.26.0000, Rel. Des.
ANTONIO TADEU OTTONI, j. 12.4.2017, V.U.).
Portanto, nesta via de cognição sumária, presentes os
requisitos legais (art. 995, parágrafo único, NCPC), DEFIRO o pretendido efeito
suspensivo, a fim de obstar a eficácia da medida de indisponibilidade de bens, até o
julgamento deste recurso, sem prejuízo de ulterior análise mais aprofundada.
Comunique-se o Juízo “a quo”, com urgência, para as
providências necessárias.
2- Providencie-se a intimação do agravado para contrariedade
(art. 1.019, II, NCPC) e, após, faça-se vista à D. Procuradoria de Justiça.
Int.
São Paulo, 8 de agosto de 2017.
Spoladore Dominguez
Relator